A.
Tinjauan
Umum Build Operate And Transfer (BOT)
1. Pengertian
Istilah
Build, Operate and Transfer, berasal dari bahasa Inggris, yang artinya adalah “Bangun, Operasional dan Serah”. Pengertian tentang perjanjian Bangun
Serah Guna (Build Operate and Transfer) semula belum ditemukan satu
pengertianpun yang bersifat baku, namun sejak Tahun 2006 yaitu dengan
dikeluarkannya Peraturan Pemerintah Nomor 6 Tahun 2006 tentang Pengelolaan
Barang Milik Negara/Daerah mulai ditemukan pengertian Bangun Serah Guna (Build
Operate and Transfer) dalam peraturan perundang-undangan, yaitu dalam Pasal 1
angka 13 Peraturan Pemerintah Nomor 6 Tahun 2006 tentang Pengelolaan Barang
Milik Negara/Daerah, jo. Pasal 1 angka 14 Peraturan Menteri Dalam Negeri Nomor
17 Tahun 2007 tentang Pedoman Teknis Pengelolaan Barang Milik Daerah, Bangun
Serah Guna adalah pemanfaatan barang milik daerah berupa tanah oleh pihak lain
dengan cara mendirikan bangunan dan/atau sarana berikut
fasilitasnya, dan setelah selesai pembangunannya diserahkan kepada pemerintah
Daerah, kemudian oleh Pemerintah Daerah diserahkan kembali kepada pihak lain
tersebut untuk didayagunakan oleh pihak lain tersebut dalam jangka waktu
tertentu yang disepakati, setelah jangka waktu selesai tanah beserta bangunan
diserahkan kepada Pemerintah Daerah.
Pengertian
perjanjian Bangun Serah Guna juga dapat ditemukan dalam Peraturan Menteri
Dalam Negeri Nomor 22 Tahun 2009 tentang Petunjuk Teknis Tata Cara Kerja Sama
Daerah, pada lampiran II yang mengatur tentang contoh bentuk/model kerja sama
Daerah. Dalam lampiran Peraturan Menteri Dalam Negeri Nomor 22 Tahun 2009
tersebut dijelaskan tentang Kontrak Bangun Serah Guna yaitu Badan Hukum
bertanggung jawab untuk membangun infrastruktur/fasilitas, termasuk
membiayainya dan setelah selesai pembangunannya lalu infrastruktur/fasilitas
tersebut diserahkan penguasaan dan kepemilikannya kepada Pemerintah Daerah,
selanjutnya Pemerintah Daerah menyerahkan kembali kepada Badan Hukum untuk
dikelola selama waktu tertentu untuk pengembalian modal investasinya serta
memperoleh keuntungan yang wajar.
Badan Pembinaan Hukum Nasional, dalam
sebuah penelitiannya yang berjudul “Aspek Hukum Perjanjian Build Operate and
Transfer”, mengungkapkan bahwa yang dimaksuddengan perjanjian Build Operate and
Transfer (BOT) adalah suatu perjanjian baru, dimana pemilik hak eksklusif atau
pemilik lahan menyerahkan studi kelayakan, pengadaan barang dan peralatan,
pembangunan serta pengoperasian hasil pembangunannya kepada investor, dan investor
ini dalam jangka waktu tertentu (jangka waktu konsesi) diberi hak
mengoperasikan, memelihara serta mengambil manfaat ekonomi dari bangunan
tersebut, dengan maksud untuk mengganti biaya yang telah dikeluarkan investor
dalam membangun proyek tersebut, kemudian setelah jangka waktu tertentu
tersebut selesai, bangunan beserta fasilitas yang melekat padanya diserahkan
kepada pemilik hak eksklusif atau pemilik lahan.
Sedangkan Felix O.Soebagjo dalam
penelitiannya yang berjudul “Pengkajian tentang Aspek Hukum Perjanjian Build
Operate and Transfer”, mengemukakan bahwa yang dimaksud dengan perjanjian BOT
adalah suatu sistem pembiayaan (biasanya diterapkan pada proyek pemerintah)
berskala besar yang dalam studi kelayakan, pengadaan barang dan peralatan, pembiayaan
dan pembangunan serta pengoperasiannya, sekaligus juga penerimaan/pendapatan
yang timbul darinya, diserahkan pihak lain dan pihak lain ini dalam waktu
tertentu (jangka waktu konsesi) diberi hak mengoperasikan, memeliharanya serta
untuk mengambil manfaat ekonominya guna menutup (sebagai ganti)
biayapembangunan proyek yang bersangkutan dan memperoleh keuntungan yang
diharapkan.[1]
Pengertian yang diungkapkan Felix O.
Soebagjo di atas, jika diperhatikan tampak sebagai satu pengertian yang belum
selesai, karena dalam pengertian tersebut belum terlihat adanya tindakan
penyerahan dari pihak investor terhadap pihak pemilik lahan.
Sedangkan Budi Santoso dalam bukunya
yang berjudul “Aspek Hukum Pembiayaan Proyek Infrastruktur Model BOT (Build
Operate Transfer)” mengemukakan bahwa pada dasarnya BOT adalah salah satu
bentuk pembiayaan proyek pembangunan yang mana kontraktor harus menyediakan
sendiri pendanaan untuk proyek tersebut juga kontraktor harus menanggung
pengadaan material, peralatan, jasa lain yang dibutuhkan untuk kelengkapan
proyek, sebagai gantinya kontraktor diberikan hak untuk mengoperasikan dan
mengambil manfaat ekonominya sebagai ganti atas semua biaya yang telah
dikeluarkan untuk selama waktu tertentu.[2]
Dari beberapa pengertian tentang
perjanjian BOT sebagaimana telah dipaparkan di atas, maka dapat ditarik satu
pemahaman bahwa di dalam perjanjian BOT, terdapat tiga tahapantindakan, yaitu
tahap pertama berupa tindakan pembangunan proyek yang dilakukan oleh pihak
investor, tahap kedua berupa pengoperasian proyek bangunan yang merupakan hak
dan wewenang investor, serta tahap ketiga berupa tindakan penyerahan proyek
bangunan dari investor kepada pihak pemilik lahan, yang dilakukan pada saat
berakhirnya masa konsesi yang telah disepakati sebelumnya.
Dari berbagai
pengertian di atas, juga dapat diketahui bahwa di dalam perjanjian BOT terdapat
beberapa unsur sebagai berikut :
a. Adanya
para pihak yang melakukan perjanjian, dalam hal ini adalah pihak investor dan
pihak pemilik lahan;
b. Adanya
obyek perjanjian BOT, berupa lahan dan bangunan proyek tertentu;
c. Adanya
masa konsesi, di mana dalam masa ini investor diberi hak untuk mengoperasikan
bangunan dan mengambil keuntungan yang diharapkan;
d. Adanya
proses penyerahan bangunan beserta fasilitas yang melekat padanya, dari pihak
investor kepada pihak pemilik lahan, pada saat berakhirnya masa konsesi.
2. Segi
Hukum Perjanjian Build Operate and Transfer (BOT)
Dalam uraian
sebelumnya telah dijelaskan bahwa perjanjian BOT baru mulai ditemukan
pengaturannya dalam peraturan perundang-undangan sejak ditetapkannya Peraturan
Pemerintah Nomor 6 Tahun 2006 tentang Pengelolaan Barang Milik Negara/Daerah.
Sebelum
keluarnya Peraturan Pemerintah tersebut belum tedapat perundang-undangan yang
secara khusus mengatur tentang praktek pelaksanaan perjanjian BOT. Meskipun
demikian, Pasal 1338 ayat (1) menjelaskan bahwa setiap perjanjian yang dibuat
secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya. Dengan
demikian Pasal 1338 tersebut dapat dijadikan dasar hukum dalam penyelenggaraan
perjanjian BOT.
Selanjutnya
mengenai syarat sahnya perjanjian BOT, dengan mengacu pada Pasal 1320, maka
dapat dikatakan bahwa perjanjian BOT sah jika dalam pelaksanaannya memenuhi
empat syarat sebagai berikut:
a.
Adanya
kata sepakat antara investor dan pihak pemilik lahan;
b.
Adanya
kecakapan baik pihak investor maupun pihak pemilik lahan
c.
Adanya
obyek yang jelas, berupa lahan dan proyek bangunan yang disepakati para pihak;
d.
Adanya
kausa yang halal, dalam artian bahwa tujuan dari perjanjian tidak bertentangan
dengan undang-undang, kesusilaan dan ketertiban umum.
Jika keempat
syarat tersebut di atas telah dipenuhi oleh para pihak, maka seperti halnya
telah ditegaskan dalam pasal 1338 ayat (1), perjanjian BOT tersebut telah
mengikat sebagai undang-undang bagi para pihak.
Pada umumnya
perjanjian BOT dibuat dalam bentuk tertulis dan untuk menghindari adanya
sengketa di kemudian hari, perjanjian BOT biasanya dibuat secara otentik di
hadapan pejabat yang berwenang.
3. Konsesi
dan Risiko Dalam Kontrak BOT
Dari beberapa
pengertian tentang kontrak BOT sebagaimana telah penulis uraikan di atas, maka
perbedaan utama BOT dengan pembiayaan proyek yang lain adalah pada masalah
konsesi. Hal ini sebagaimana dikemukakan oleh Budi Santoso bahwa perbedaan
utama BOT dengan pembiayaan proyek yang lain adalah pada masalah konsesi, yaitu
konsesi antara pemilik proyek dengan pelaksana proyek. Kontrak konsesi ini
memberikan hak pada kontraktor untuk membangun dan mengoperasikan proyek serta
mengambil keuntungan dalam jangka waktu tertentu, dan pada akhir
masa konsesi yang
disepakati proyek tersebut dikembalikan pada pemerintah.
Secara umum
sebuah kontrak konsesi berisi hal-hal antara lain :
a.
Pernyataan
yang jelas mengenai hak konsesi yang eksklusif, yaitu bahwa pemilik proyek
harus memberikan hak eksklusif di dalam kontrak konsesinya;
b.
Lingkup
proyek; dijelaskan tentang apa saja yang dibutuhkan oleh pelaksana konsesi, apa
yang boleh dilakukan operator dan tidak boleh, lebih penting lagi adalah berapa
lama konsesi diberikan. Berapa lama waktu yang dibutuhkan operator untuk
mengembalikan semua investasi serta biaya yang telah dikeluarkan, bagaimana
prospek supply dana, siapa calon pengguna/usernya.
c.
Komitmen
dukungan pemerintah; kebanyakan BOT diadakan antara pemerintah dengan swasta
dan ini akan memerlukan berbagai macam bantuan dari pemerintah. Bantuan yang
dapat diberikan harus secara jelas disebutkan, apa bentuknya. Apakah pemberian
jaminan, peraturan perundang-undangan, perkecualian atas perubahan
pemerintahan, atau bentuk bantuan lain yang hanya dapat dilakukan oleh
pemerintah.[3]
BOT biasanya digunakan pada perjanjian
megaproyek maka dikaitkan dengan beberapa kemungkinan resiko atau peristiwa
diluar dugaan yang tidak diharapkan. Proyek ini biasanya mengalami :
a.
Political
risk
Resiko
yang berkaitan dengan kebijakan Pemerintah dan kondisi daerah setempat.
b.
Economic
risk
Resiko
yang berkaitan dengan kondisi ekonomi. Seperti penurunan nilai mata uang,
terjadinya inflasi dan sebagainya.
c.
Legal
risk
Yaitu
resiko yang berkaitan dengan hukum, karena pada dasarnya proyek ini didasarkan
pada sebuah perjanjian.
d.
Transaksi
risk
Berhubungan
dengan persaingan penawaran proyek (bidding competition) termasuk didalamnya
undangan lelang, penawaran serta negosiasi, berbagai dokumen proyek yang terjadi
pada awal proses BOT.
e.
Contruction
risk
Berkaitan
dengan pelaksanaan pembangunan, apakah bangunan tersebut telah sesuai dengan
standar bangunan secara teknik. Bangunan akan diuji ketahanannya. Serta hal
yang berkaitan dengan lamanya waktu pembangunan.
f.
Social
risk
Resiko
yang berkaitan dengan kondisi sosial kemasyarakatan. Apakah pada proyek
tersebut mendapat dukungan dari masyarakat ataupun sebaliknya. Pengaruh agama
dan budaya setempat terhadap proyek tersebut.
g.
Environtmental
risk
Yang
berkaitan dengan lingkungan sekitar. Setiap proyek pembangunan harus mempunyai
kepedulian terhadap lingkungan. Melakukan AMDAL (analisis mengenai dampak
lingkungan), supaya tidak terjadi kerusakan lingkungan.
Berdasarkan pengertian sebagaimana
dimaksud di atas maka unsur-unsur perjanjian sistem bangun guna serah (build,
operate, andtransfer/BOT) atau BOT agreement, adalah :
1. Investor (penyandang dana)
2. Tanah
3. Bangunan komersial
4. Jangka waktu operasional
5. Penyerahan (transfer)
Menurut United
Nations Industrial Development
Organizations (UNIDO)
1996, tentang Guidelines
For Infrastructure DevelopmentTrought BOT (Viena Publication)[4]Ada 3 pihak utama yang berperan dalam proyek BOT yakni :
1.
Host Government
Pemerintah setempat yang
mempunyai kepentingan dalam pengadaan proyek tersebut (legislative, regulatory,
administratif) yang mendukung project company dari awal hingga akhir pengadaan
project tersebut. Umumnya didampingi oleh penasehat hukum, technical, dan
financial.
2.
Project Company
Konsorsium dari beberapa
perusahaan swasta yang membentuk proyek baru. Perannya adalah membangun dan
mengoperasikan proyek tersebut dalam konsesi kemudian mentransfer proyek
tersebut kepada Host Government. Sebelumnya Project company mengajukan
proposal, menyiapkan studi kelayakan dan menyerahkan penawaran proyek.
3.
Sponsor
Yaitu yang berperan dalam hal pembiayaan
dalam pengadaan proyek tersebut. Jeffrey Delmon membagi pihak-pihak dalam BOT :
1)
Lenders
Merupakan sebuah badan yang memberikan
pinjaman pembiayaan dalam sebuah proyek. Seperti perjanjian antara bank dengan
pihak swasta. Dalam hal ini tidak ada kaitannya dengan konstruksi.
2)
Grantor
dan Host Goverment
BOT disini adalah kontrak yang diadakan
pada ketetapan sebuah konsesi oleh Pemerintah Daerah atau perwakilan yang
ditunjuk Pemerintah atau pihak yang membuat peraturan.
Grantor adalah pihak yang bertanggung
jawab kepada hubungan antara proyek dan Pemerintah setempat. Seperti
perlindungan dari nasionalisasi, perubahan hukum dan perubahan nilai mata uang.
3) Project Company
Bertugas merancang sarana khusus untuk
menggunakan kontrak dari grantor untuk mendesain, mengkonstuksi, mengoperasikan
dan mentransfer.
4) Share Holders
Perusahaan yang khusus menangani tugas
yang dibutuhkan dalam perjanjian konsesi
5)
Construction
Contractor
Kontrak konstruksi akan mengadakan
perjanjian dengan project company yaitu untuk menjalankan proyek.
6) Offtake Purchaser
Dalam rangka pengalihan resiko dari
project company dan lenders dapat dibuat sebuah perjanjian dengan pembeli
(purchaser) untuk menggunakan proyek dan segala yang dapat menghasilkan.
7) Input Supplier
Bagian dari project company untuk suplai
kebutuhan proyek seperti bahan bangunan. Jadi terdapat beberapa jenis perjanjian
yang terkait didalamnya :
a. Kontrak
konsesi sebagai dasar;
b. Kontrak
kontraktor;
c. Share
holder agreement;
d. Supply
agreement;
e. Operational
agreement;
f. Offtake
agreement yaitu kontrak antara user dan promotor.
Perjanjian-perjanjian tersebut berkaitan
satu sama lain dalam sebuah proyek.Berdasarkan unsur yang terkandung dalam
perjanjian sistem bangun guna serah (build, operate, and transfer) maka pada
dasarnya ada pemisahan yang tegas antara Pemilik (yang menguasai tanah) dengan
Investor (penyandang dana).[5]Pemisahan
yang tegas terkait hak dan kewajiban para pihak. Kontrak tersebut harus tegas
menyatakan semua hal yang berkaitan dengan waktu pembangunan, pengelolaan,
pengoperasian dan penyerahan nantinya.
Obyek
dalam perjanjian sistem bangun guna serah (build, operate,and transfer)
kurang lebih :
1.
Bidang
usaha yang memerlukan suatu bangunan (dengan atau tanpa teknologi tertentu)
yang merupakan komponen utama dalam usaha tersebut disebut sebagai bangunan
komersial.
2.
Bangunan
komersial tersebut dapat dioperasikan dalam jangka waktu relatif lama, untuk
tujuan :
a.
Pembangunan
prasarana umum, seperti jalan tol, pembangkit listrik, sistem telekomunikasi,
pelabuhan peti kemas dan sebagainya.
b.
Pembangunan
properti seperti pusat perbelanjaan, hotel, apartemen dan sebagainya.
c.
Pembangunan
prasarana produksi, seperti pembangunan pabrik untuk menghasilkan produk
tertentu.[6]
Perjanjian
sistem bangun guna serah (build, operate, and transfer)terjadi dalam hal
:
1)
Ada
pemilik tanah atau pihak yang menguasai tanah, ingin membangun suatu bangunan
komersial di atas tanahnya tetapi tidak mempunyai biaya, dan ada investor yang
bersedia membiayai pembangunan tersebut.
2)
Ada
investor yang ingin membangun suatu bangunan komersial tetapi tidak mempunyai
tanah yang tepat untuk berdirinya bangunan komersial tersebut, dan ada pemilik
tanah yang bersedia menyerahkan tanahnya
untuk tempat berdirinya
bangunankomersial tersebut.
3)
Investor membangun suatu bangunan
komersial di atas tanah milik pihak lain, dan setelah pembangunan selesai
investor berhak mengoperasionalkannya untuk jangka waktu tertentu. Selama
jangka waktu operasional, pihak pemilik tanah berhak atas fee tertentu.
3. Setelah
jangka waktu operasional berakhir, investor wajib mengembalikan tanah kepada
pemiliknya beserta bangunan komersial di atasnya.[7]Keputusan Menteri Keuangan
Republik Indonesia tentangPerlakuan Pajak Penghasilan Terhadap
Pihak-Pihak yang MelakukanKerja sama dalam Bentuk Perjanjian Bangun Guna Serah (Built
OperateAnd Transfer) mengatur antara lain hal-hal sebagai berikut :
Pasal 1
Bangun
guna serah (built operate and transfer) adalah bentuk perjanjian kerja
sama yang dilakukan antara pemegang hak atas tanah dengan investor, yang
menyatakan bahwa pemegang hak atas tanah memberikan hak kepada investor untuk
mendirikan bangunan selama masa perjanjian bangun guna serah (BOT), dan
mengalihkan kepemilikan bangunan tersebut kepada pemegang hak atas tanah
setelah masa guna serah berakhir.
Pasal 2
(1) Biaya mendirikan bangunan diatas
tanah yang dikeluarkan oleh investor merupakan nilai perolehan investor untuk
mendapatkan hak menggunakan atau hak mengusahakan bangunan tersebut, dan jumlah
biaya yang dikeluarkan tersebut oleh investor diamortisasidalam jumlah yang
sama besar setiap tahun selama masa perjanjian bangun guna serah.
(2) Amortisasi sebagaimana dimaksud pada
ayat (1) dimulai pada tahun bangunan tersebut mulai digunakan atau diusahakan
oleh investor.
(3) Apabila masa perjanjian bangun guna
serah menjadi lebih pendek dari masa yang telah ditentukan dalam perjanjian
maka sisa biaya pembangunan yang belum diamortisasi, diamortisasi sekaligus
oleh investor pada tahun berakhirnya masa bangun guna serah yang lebih pendek
tersebut.
(4) Apabila dalam pelaksanaan bangun guna
serah sebagaimana dimaksud pada ayat (3) diberikan penggantian atau imbalan
kepada investor, maka penggantian atau imbalan tersebut adalah penghasilan bagi
investor dalam tahun diterimanya hak penggantian atau imbalan tersebut.
(5) Apabila masa perjanjian bangun guna
serah menjadi lebih panjang dari masa yang telah ditentukan dalam perjanjian
karena adanya penambahan bangunan, maka biaya penambahan bangunan tersebut
ditambahkan terhadap sisa biaya yang belum diamortisasi dan diamortisasi oleh
investor hingga berakhirnya masa bangun guna serah yang lebih panjang tersebut.
Perjanjian build operate and
transfer dibagi dalam 3 tahap :
1) Tahap pembangunan, Pihak pertama
menyerahkan tanahnya kepada pihak lain untuk dibangun.
2) Tahap operasional, Berfungsi
mendapatkan penggantian biaya atas pembangunan dalam jangka waktu tertentu.
3) Tahap transfer, Pihak kedua
menyerahkan kepemilikan bangunan komersial kepada pemilik tanah.[8]
Kerja
samabuild operate and transfer (BOT) ini merupakan kerja sama yang
dilakukan dengan menuangkannya ke dalam perjanjian sehingga secara otomatis
asas yang dianut mengacu pada asas-asas hukum perjanjian yaitu ketentuan buku
ketiga Kitab Undang-undang Hukum Perdata.
Salah satu asas dari kerja sama ini adalah asas
“saling menguntungkan”, di mana semula pemilik lahan hanya memiliki lahan saja
setelah adanya kerja sama ini maka suatu saat akan mendapatkan bangunan. Begitu
juga Investor dengan adanya kerja sama ini akan mendapatkan keuntungan dari pengelolaannya.
[1]Felix O.Soebagjo, Pengkajian tentang Aspek Hukum Perjanjian
Build Operate and Transfer,Jakarta: BPHN
[2] Budi Santoso, Aspek Hukum Pembiayaan Proyek Infrastruktur
Model BOT (Build Operate Transfer), (Solo : Genta Press, 2008) Hlm. 8.
[4]United
Nations Industrial Development Organizations (UNIDO), tentang Guidelines For Infrastructure Development
Trought BOT, ( Viena Publication, 1996)
[5]( www. shoutmix.advokadku.com) diakses
pada hari Selasa 6 Oktober 2015 pukul 19.20 WIB.
[7]Peraturan
Pemerintah Republik Indonesia nomor 36 tahun 2005 tentang PeraturanPelaksanaan
Undang-Undang nomor 28 tahun 2002 tentang Bangunan Gedung Pasal62
[8]Fauzul
A, Hukum Perikatan : Sewa Guna Usaha (Leasing) dan Build Operation andTransfer
(BOT), (http:// elearning.upnjatim.ac.id: 2008)
Tidak ada komentar:
Posting Komentar